【域外传真】商标售后混淆制度研究——以美国判例法为视角
作者：王雅宇 华东政法大学
引言：商标售后混淆作为一种新型的商标混淆形式，是指购买者自身并未对商品来源产生混淆，但购买者在使用商品时，导致旁观者对该商品的来源产生了混淆。通过研究美国商标售后混淆制度的主要内容，以期对我国商标售后混淆制度的发展有所启示。
一、美国商标售后混淆制度的演进
（一）“香槟”案之美国商标售后混淆制度的萌芽
售后混淆(post-sale confusion)又被称为旁观者混淆，是指消费者购买了明知是假冒他人商业标识的商品，其在使用该商品时，导致旁观者对该商品的来源产生了错误认识。[1]售后混淆制度萌芽于美国1944年的“G.H.Mumm Champagne v.Eastern Wine Corp”案（“香槟”案）。在该案中，原告是一家销售法国进口香槟酒的厂家，被告是美国本土的一家酒品生产商。被告生产的香槟酒，其标签与原告从法国进口的香槟酒标签近似。在本案判决中，法官对该案涉及的商标混淆问题进行了如下解释：“香槟是一种特别珍贵的葡萄酒，且已逐渐成为彰显消费者尊贵地位的代表。但是，不同品牌的香槟酒，其味道、口感以及其所承载的表彰功能也有所差别。随着夜晚的来临，参加宴会的客人只是晃眼一看酒瓶上的标签，就足以相信主人的大方和晚宴的高档，在这种宴会氛围下，没有什么比不道德的餐厅老板用国内香槟替换进口香槟更容易导致宾客混淆了。”[2]
虽然“香槟”案中法院尚未提出商标“售后混淆”这一概念，但该案主审法官在混淆主体的范围界定时，首次将可能发生混淆的主体扩大至购买者之外的群体（本案中为“参加宴会的宾客”）。这种对“混淆主体”的扩大解释为美国商标售后混淆制度的发展提供了契机。
（二）“钟表”案之美国商标售后混淆制度的发展
1955年发生于美国的“Mastercrafters Clock & Radio Co. v. Vacheron & Constantin-LeCoultre Watches, Inc”案（“钟表”案）体现了商标售后混淆制度的进一步发展。在该案中，原告试图提出“不侵权之诉”，但被告认为原告生产的308型号时钟在外型上模仿了其生产的“阿特莫斯”时钟。原告的308型号时钟价格低廉、质量劣等，无法与被告从瑞士进口的价格高昂，质量上乘的时钟相媲美。法官在审理该案时认为：虽然仿制品的购买者知道他们购买的仅是与被告钟表外观相同的次等品，但是对于旁观者而言，由于真品的独特外形已具有第二含义，当仿制品的购买者将相同外观的时钟放置于自己家中时，在看不到厂商标识和商标标记的情况下，旁观者很难辨别涉案时钟的真假。即便仿制品并未造成购买者混淆，但却造成了旁观者的混淆。[3]该案判决中还认为：有一些消费者会购买原告价格低廉的仿制品，以便在家中向来访的客人展示，仿冒者的错误就体现在：来访者会误认为该仿制品是价格高昂的真品，这种混淆可能性的存在使得仿冒者的行为是可诉的。[4]因此，原告销售仿制品的行为会给被告的商誉及销售额造成损害，这种行为不具有正当性。
在该案中，法院仍未明确指出“售后混淆”这一概念，但该案判决中对于可能导致混淆的主体、时间、对象等因素的阐述无不体现着售后混淆规则的具体内容。随着该案的出现，越来越多的因售后混淆而产生的商标侵权案件开始通过司法途径得以解决。
（三）“奥斯卡小金人” 案之商标售后混淆制度的成型
“售后混淆”这一概念最终在1991年发生于美国的“奥斯卡小金人”案中得到了详细而明确的阐述。在该案中，原告是奥斯卡主办方——美国电影艺术与科学学院（Academy of Motion Picture Arts and Sciences），被告是一家生产创意促销产品的公司（Creative House Promotions，Inc），被告公司因生产了与“奥斯卡小金人 ”（the Oscar）外观相似的奖杯——“明星奖杯”（the Star Award）而被起诉，在案件审理中，法院结合该案的具体情况对“售后混淆”的概念给出了如下定义：被告通过仿冒原告“奥斯卡小金人 ”的外形生产自己的“明星奖杯”，当消费者购买了被告仿冒的奖杯，并且使其他人在销售地点之外的场合中看到该奖杯，对于知晓奥斯卡奖的旁观者而言，这种商品外观上的相似，很容易造成他们对于真品与仿冒品的混淆。[5]
在该案中，商标售后混淆的概念被法院明确提及，售后混淆规则的具体内容也得到了法院详细的阐述。在后期的司法判例中，售后混淆规则也得到了越来越多法院的认可和适用，美国的商标售后混淆制度最终得以成型。
二、商标售后混淆制度的价值
著名法经济学家波斯纳曾言：商标侵权者搭他人强势商标便车的行为，使得凝聚于该商标上的信息资本与经济价值受损，这样一来，促使人们尽早开发有价值商标的激励制度也将难以发挥作用。[6]虽然售后混淆制度与传统的混淆制度在参考的混淆主体与混淆时机上有所区别，但售后混淆对商标权人和消费者产生的危害与传统混淆是相同的。在商标侵权判定中，售后混淆制度与传统的混淆制度一样，都以促进公平竞争的市场秩序为目的，通过混淆可能性判定来保护消费者的正当利益，维护商标权人的合法权益。
（一）商标售后混淆制度扩大了对消费者群体的保护
商标法的立法目的在于，通过规制市场环境中的自由竞争，来保护消费者群体和商标权人的利益。从保护消费者利益的角度出发，商标法的宗旨是使消费者免受“混淆侵扰”。商标侵权判定以混淆可能性为标准，其原因在于：当消费者对市场上的商标产生混淆和错误认知时，商标指示商品来源的功能就会减损。区分功能的减弱会导致消费者无法正常识别商标，也很难依据商标上所承载的商业信息进行购物决策。售后混淆制度判定商标侵权的原理在于，即便购买者在购买时不会发生混淆，但购买者在使用该商品的过程中导致旁观者对商品来源产生了混淆，而这种混淆足以影响旁观者中某些潜在消费者在未来对该种商品的消费选择。在售后混淆中，那些知假买假的购买者在购买他人仿制品的过程中并未产生混淆，而是处于明知的主观状态，即“知假”；其后发生的“买假”行为是购买者在完全理性之下所积极追求的结果。
商标售后混淆制度具有“向后性”，其关注的消费群体不再限于实际消费者，而是商品使用过程中的潜在消费者。因此，与传统的混淆制度相比，商标售后混淆制度的价值体现在其扩大了对消费者群体的保护。
（二）商标售后混淆制度强化了对商标权人权益的维护
通过对近十年来发生于美国的商标售后混淆侵权案件进行统计，发现商标售后混淆多见于知名品牌商标侵权中。侵权形式主要体现为“搭便车”行为，即侵权人借助商标权人享有较高知名度的商标或显著性标识，销售该知名商品的仿制品。但与常见的商标“搭便车”行为相比，商标售后混淆侵权存在一些不同之处：首先，商标售后混淆多发生在消费者结束购物后，使用该商品的过程中；其次，商标售后混淆中，产生混淆误认的通常为旁观者而非购买者。在商标售后混淆侵权中，如果侵权者生产的商品质量低劣，旁观者中的潜在消费者会在内心进行否定评价，将此种商品形象与商标权人的商标联系在一起。因此，售后混淆往往会给商标权人的良好商誉和商业经营带来不利影响，使得商标权人的商誉受损，潜在客户流失。[7]
正如J.Thomas McCarthy所言：“由于交易转向了仿冒者，商标权人发生了销售额上的损失，其情形正如同实际的购买者发生混淆一样。”[8]与传统混淆制度相比，商标售后混淆制度将可能导致混淆的时间点延伸至“售后阶段”。这种时间范围上的延伸体现了商标售后混淆制度对商标权人权益保护的强化。
三、美国商标售后混淆制度的内容
（一）售后混淆的主体
在欧盟及美国等国家的商标立法和司法判例中，将混淆主体的范围扩大至“实际购买者”之外的消费群体早已得到普遍认可与广泛适用。美国1946年《兰哈姆法》将商标混淆中相关公众的范围限定于“实际购买者”。美国国会在1962年的法律修订中，则删除了“购买者”一词。对于这一修改曾经存在两种解释：一种解释是认为这是出于立法协调与统一的需要。因为在《兰哈姆法》条文表述中，除了混淆判定这一章节出现过“购买者”一词，《兰哈姆法》其他章节内容中则未曾出现过“购买者”这一表述。删去“购买者”一词后，《兰哈姆法》的语言表述就更加协调了；第二种解释认为这种修改扩大了商标混淆侵权判定中相关公众的范围，使其不再局限于实际购买者，而是扩大至所有可能产生混淆的群体。[9]在后期的司法实践中，关于删去“购买者”一词的第二种解释得到了普遍认可，相关公众的范围也得到了扩大解释。
随着商标制度的不断发展，发生混淆的主体已不仅仅局限于传统意义上的实际购买者，在混淆可能性判定中，对售后混淆中相关公众的范围进行扩大解释，将处于购买环境之外的旁观者或潜在消费者纳入考察范围，将更有利于保护广大消费者和商标权人的利益。
（二）售后混淆的时间
美国国会1962年《兰哈姆法》的修订还扩大了判定商标混淆的“相关时间”的范围。通过删除“购买者”这一词，1962年的法律修订将商标侵权判定中混淆时间的范围就扩大到了购买之前与购买之后。尽管之前最普遍的观点是认为产生混淆的时间为消费者购买商品之时，但通过此次修改立法，商标混淆侵权的判定时间已不仅仅局限于消费者购物之时了。在美国商标售后混淆侵权判定中，法院认为判定是否产生混淆的决定因素在于：第三方在浏览侵权商品能否实现购买者意欲实现的功能（满足购买者需求）时是否被误导。[10]也即，只要旁观者产生混淆，购买者的目的就达到了。商标售后混淆是基于这样一种观念：消费者在购物时并未被侵权者的仿冒标志所混淆，消费者购买仿制品的目的是造成其他人混淆，而这种混淆主要发生在售后阶段。1986年发生于美国的“劳力士手表”纠纷案中，法院认为，即便商品的实际购买者在购物时并未对商品来源产生混淆，但消费者在结束购物后，在售后阶段使用该商品的过程中，可能导致旁观者混淆的，也构成商标侵权。[11]
在买方市场时代，消费者行为已不仅仅局限于一个特定的时间点，而是更多地体现为一个持续的过程。消费者行为贯穿于消费者搜寻商品、选择商品、购买商品以及售后评价等诸多环节，上述任何一个环节中的任何一种要素都有可能会影响最终购买者的消费决策。而将售后混淆行为置于这样一个持续的过程中，从而去考察售后混淆规则的时间要素，就显得尤为必要。
（三）售后混淆的对象
商标售后混淆侵权案件中，被仿冒的商标往往都具有知名度高、显著性强等特点。2005年在美国发生的多起“路易威登”商标侵权案中，原告路易威登公司生产的带有“LV”交织字母印花图案、正负钻石图案和四瓣花图案的女士手提包遭到了不同程度的仿冒侵权。法院在案件审理中认为涉案商品的独特外观已经具有第二含义，存在较强的获得显著性与较高的商标知名度。[12]由于涉案商品显著性较强，以至于在特定范围内的一般公众在看到被告的仿冒商品之后，就会很自然地联想到原告的商标，从而认为二者之间可能存在某种商业合作关系。即便侵权者只是仿冒知名商品的商业外观或者包装装潢，在知名商标的商品标识具有“第二含义”的情况下，这种行为也足以造成旁观者的混淆。奢侈品的品牌LOGO、图形设计、包装装潢以及商业外观，早已深入人心，这些显著性标识已具有第二含义，可以指示商品的来源。这也表明美国售后混淆制度保护对象的范围可以扩大至商标权人的商业外观、商品包装、装潢乃至于商品的部分独特设计。
对于某些奢侈品牌的商业标识，其不但具有与其他商品或服务区分开来的识别功能，最重要的是该品牌还具有体现使用者尊贵身份和显赫地位的表彰功能。消费者在消费商品的同时也是在消费品牌，除了为商品本身买单之外，消费者也在为商品的品牌付费。低价仿冒品的增多无疑会摧毁该品牌商品的稀缺性，影响其表彰作用的发挥，最终将导致品牌价值的降低。[13]
[1] Academy of Motion Picture Arts and Sciences v.Creative House Promotions.Inc, 944F.2d 1446, 1455（9th Cir.1991）.
[2] G.H.Mumm Champagne v.Eastern Wine Corp, 142 F.2d 501（2d Cir.1944）.
[3] Mastercrafters Clock & Radio Co. v. Vacheron & Constantin-LeCoultre Watches, Inc, 452F.2d 464（2d Cir.1955）
[4] Mastercrafters Clock & Radio Co. v. Vacheron & Constantin-LeCoultre Watches, Inc, 452 F.2d 464（2d Cir.1955）（判决书原文为：”some customers would buy plaintiff’s cheaper clock for the purpose of acquiring the prestige gained by displaying what many visitors at the customers’ homes would regard as a prestigious article.”）
[5] Academy of Motion Picture Arts and Sciences v.Creative House Promotions.Inc, 944F.2d 1446, 1455（9th Cir.1991）.（判决书原文为：”Post-purchase confusion, That is, while companies that initially purchase the Star Award are exposed to various Creative House marketing presentations, recipients and later viewers of the award are not.It is these individuals, who see the Star Award outside the context in which it is originally distributed, who may confuse the Star Award with the Oscar.”）
[6] 参见[美]威廉·M. 兰德斯、理查德·A. 波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2016年版，第248页。
[7] See Barnes D W, Free-Riders and Trademark Law's First Sale Rule, 27 Santa Clara Computer & High Tech. L.J. 473,475（2010）.
[8] See J.Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Eagan:Thomson/West,2006,p.7.（原文为：”consumers could acquire the prestige value of the senior user’s product by buying the copier’s cheap imitation. . . Thus, the senior user suffers a loss of sales diverted to the junior user, the same as if the actual buyer were confused.”）.
[9] See Anne M. McCarthy, Post-Sale Confusion Doctrine: Why the General Public Should Be Included in the Likelihood of Confusion Inquiry, 67 Fordham L. Rev.3348,3350（1999）.
[10] See Anne M. McCarthy, Post-Sale Confusion Doctrine: Why the General Public Should Be Included in the Likelihood of Confusion Inquiry, 75 Fordham L. Rev.3355（1999）.
[11] Rolex Watch U.S.A.Inc. v. Canner, 645 F. Supp. 484, 495（S.D. Fla. 1986）.
[12] Louis Vuitton Malletier v. Dooney & Bourke, Inc, 454 F.2d 108（2d Cir.2006）.
[13] Hermes Int’l v. Lederer de Paris Fifth Ave. Inc,219 F.3d 104, 108（2d Cir.2000）.（判决书原文为：”The purchaser of an original is harmed by the widespread existence of knock-offs because the high value of originals, which derives in part from their scarcity, is lessened.”）.
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